表象与实际脱节 三大矛盾挑战美国经济

来源：《法商研究》2013年第3期。

在《联邦党人文集》的第二篇，杰伊给他的读者描绘了一个美国人民的民族想象：我们美国人民有共同的领土、共同的欧洲血缘、共同的宗教、语言风俗，仿佛出于上帝的计划自然就是一个政治共同体瑒?瑦。此外，公民之间彼此熟悉，使得美德的约束与塑造公民品行成为可能。

事实上，人在专制统治之下比他们在自然状态之中的境况更糟糕。他们或是批评过分崇尚科技理性导致人的异化，或是批评国家的理性经济计划导致政治专制。他们相信这些在州层面是可以实现的，但在一个大规模的联邦这一切都不可能。联邦党人最初诉诸于外敌对美国人民的威胁，而不是其内部无政府的恐惧。即便是在人们处于绝对主权统治之下，霍布斯仍然宣称人身伤害畏惧感使得人们的任何保护生命安全的行动成为正当。

因此，人们要么服从绝对主权之下，要么生活在战争状态之中，此外别无选择。但这并不意味着主权者的权力是有限的。正是基于此，反射效力通常没有强制力。

[1]--就一般意义而言，司法判决都是针对具体个案所做出的裁断，其效力具有相对性，其效果大多仅溯及涉诉之人之事，其外溢或者反射的空间殊为有限。这层意义上的客观法秩序是规范的合法性审查（ 含违宪审查） 之基本依据。其二，司法判决之基准性及其反射原理。[17]正是这种品性，赋予了生效判决的基准性效力--就其性质而言，基准力属于既判力的范畴，它意味着： 1. 终局判决兼具程序性与实体性双重基准效力。

在其一般意义上，法秩序包含两重意思： 一是指法体系内部各组成分子之间相对稳定的构造及其相互关联性。（ 2） 在其规范意义上，上位法构成下位法的合法性依据--此即行政过程中必须恪守的法律优先与法律保留两项诫命的根据，亦是法院对行政决定作合法性判断的重要准据。

（ 3） 生效判决标志着涉诉纠纷最终的而且最权威的解决，它强制性地终结诉讼程序，并强制性地消灭涉诉当事人之于该诉讼标的之诉权。（ 2） 司法判决是以国家名义做出的决断，它体现着国家正义，它的实现程度即国家正义的实现程度。这种作为审判权运行产物的司法判决，直接关涉诉讼标的之实体性解决或者处置，体现国家意志与司法理性，故具有强制性或国家性、基准性与调适性等特质。此种受反射效力所及之第三人，可主张债权人之撤销诉权或于判决后主张恶意抗辩以保护其权利。

以乙肝歧视第一案为例： 1. 原告张先著的主诉由是乙肝歧视侵权，但法院判决却无顾原告诉由而言他，选择以主要证据不足为由，判定被告撤销拒不录用张先著的行政决定---原告胜诉了，但其要求法院对乙肝歧视做出违法确认的诉求却被法院巧妙地回避了。[11] 91 其效力溯及立法、行政与司法三个领域。[18]3. 司法判决乃法治之基石，它表现为： （ 1） 真正的法治不是由一部部法律堆砌而成的。以此为基准，既可衡度此前发生之同类具体行政行为是否满足合法性要求，亦可当作此后做出类似具体行政行为时之警戒。

在诉讼过程中，诉由通常成为控辩双方攻防之焦点。基于反射原理，一旦司法审查之效力反射到被诉行为之依据，即意味着该依据遭遇合法性危机，依该依据所做出的具体行政行为必面临合法性诘难。

基于肯定性或否定性行政判决之效果外溢，所产生的超出个案范围的外部效力，是为行政判决之反射效力。在统一的国家法秩序内，如果就相同的行政行为所做出的合法性评价相互矛盾，那么，要么是国家法秩序本身存在矛盾，要么是评价主体罔顾法律而擅断。

（ 3） 挑战或者藐视司法判决的结果是国家强制力的必然介入。也意味着其他解决方式已经穷尽，法院判决一经生效，救济程序即告终结，并且不可逆转，任何人、任何组织都无权更改这种判决。基于行政判决的强制性或者国家性，生效的行政判决获得了一般强制之秉性，并藉此对法院、行政乃至社会等产生某种普遍性的客观压力。就其作用而言，法秩序是一种客观秩序，它不带任何感情地不间断地发挥着其固有的作用，是一种不以个人意志为转移的客观存在或外在羁束。这就意味着，一个行政判决，尤其是否定性判决，可能溯及一类行政行为，而不仅仅是一个行政行为。其要义有三：1. 就其立法层面而言，法安定性意味着： （ 1） 立法者应当确保法律内容满足明确性要求。

只有首先确定具体行政行为的成立，才能对其进行法律评价，确认其是否合法适当---对具体行政行为的合法性评价对其法律效力产生直接影响。判例法上的判例具有法的渊源性质，是创造法。

依行为主体的不同，这种类行政行为可以分为同主体类行政行为与异主体类行政行为。一旦我们认识或者意识到这种价值之价值，我们就没有理由不对行政判决持以更为审慎之态度。

但张先著的胜诉效力却反射到该细则---法院在判定拒不录用违法的同时，将这种违法性判断之效力反射到做出拒不录用之根据; 由此迫使《安徽省国家公务员录用体检实施细则（ 试行） 》修正案的出台。20 世纪以来，确认法律授予行政机关权力范围的责任,被认为是一个基本的司法职能,因此，司法审查不仅是司法的当然职责，也是法治的基本要素---司法审查之所以必要不是因为法院可以代替行政机关做理想的事，而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事.[19]就我国而言，行政诉讼是以合法性审查为原则的。

就其性质而言，这个细则大致具有地方行政规章之性质，根据现行行政诉讼法的规定，法院尚无审查该细则之合法性的权力。（ 2） 诉权消灭基准，即判决一旦生效就意味着当事人之于该诉讼标的之诉权已消耗完毕。[3]2003 年6 月，25 岁的张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，综合成绩在报考该职位的30 名考生中名列第一，但因被检查出有乙肝病毒，被宣布体检不合格不被录取。譬如判例法国家的个案判决，就被赋予了普遍效力---按照先例约束力原则（ stare decisis,Rule of Precedent） ,先例判决对其后相类似的个案裁判具有拘束力。

其要义有三：其一，法秩序的客观性。至此，各类学校的招生行为、各类企业的招工行为等，均一般地受乙肝歧视非法论之羁束，即除非有法律的特别规定，否则，对乙肝病毒携带者的任何形式的区别对待都构成乙肝歧视,因而都是非法的。

但这种影响力的波及范围是有限的，故此，不能将其等同于法律的普遍效力。由此可见，《行政诉讼法》第50 条为一般规定，第67 条为特别规定，依据特别法优于普通法( lex specialis) 的一般法律原则，当二者冲突时应优先使用特别规定。

张先著案五年之后的2010 年，人力资源和社会保障部、教育部、卫生部联合颁发《关于进一步维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，该通知明文规定： 取消入学、就业体检中的乙肝病毒血清学检查,要求各级教育行政部门要及时调整入学体检项目，规范入学体检表格的内容。（ 2） 在其生效期间内的任何时间段，法秩序都应当得到足够尊重。

前者意指违法、越权或滥权行政而造成相对人法益贬损或者公共法益贬损。（ 二） 反射性拘束力就其一般意义而言，所谓拘束力，是指判决一经做出并向当事人宣告后，除非有特殊理由，法院不得随意加以撤销或变更---拘束力是针对法院自身而言的，意指法院所做出的判决对其本身所具有的规约力，它要求法院尊重其自身的判决，故又称为羁束力。它意味着： （ 1） 没有强制力为后盾，司法判决的终局性无以达成。再譬如在德国等违宪审查制度比较健全的国家，其宪法案例即被赋予普遍性效力，对包括立法机关在内的政府机关均具有约束力。

譬如前文所提到的乙肝歧视案,法院对公务员招录过程中的乙肝歧视所做的否定性判断，反射到事业单位乃至企业招录员工行为，并扩张到学校招生等领域。它表现为： （ 1） 诉讼程序终结基准，即诉讼程序的终结以判决生效为标志。

就乙肝歧视第一案而言，基于判决拘束力的作用，芜湖市新芜区法院及其上级法院不得撤销或者变更张先著案的判决。行政判决是对被诉具体行政行为之合法性做出的具有强制性的结论，它直接关涉诉讼双方实体性权利的处分，具有调适实体权利关系之效力。

[6]其内涵和外延不同于民事诉讼法上的形成力，其在民事中是指承认当事人的变更请求权的判决确定后，按照该判决的内容所产生的使原有法律关系变动、消灭或使新的法律关系产生的效力。反射效力通常并非源自于判决本身，而是发散于蕴含在判决之中的法治原则和法理逻辑。